Kelsen versus Schmitt - Política e Direito na Crise do Constitucionalismo

Este livro não se limita a tratar da clássica polêmica em torno da defesa da Constituição, controvérsia que não se desenvolveu como um diálogo entre Kelsen e Schmitt, mas como uma verdadeira controvérsia jurídica, como uma autêntica "disputatio", na qual o essencial não era convencer o adversário pelo raciocínio lógico, mas refutar seus argumentos. Este livro assume a forma de um diálogo clandestino em que, ao longo de toda a vida acadêmica desenvolvida no período entre guerras, há um total embate intelectual entre dois gigantes do direito público em torno de duas formas distintas de entender a Constituição. , a teoria do Estado, democracia e liberdade.
O estudo desta excitante controvérsia entre dois gigantes do pensamento é inquestionavelmente atual nesta terceira década do século XXI em que assistimos -cem anos depois- a um novo confronto entre os defensores da democracia constitucional, liberal e parlamentar e os vários populismos partidários da democracia plebiscitária e até mesmo iliberal.

APRESENTAÇÃO

CAPÍTULO I – DUAS VIDAS QUE SE CRUZAM (EM COLÓNIA)
1. Hans Kelsen: uma vida errante rumo à glória académica.
2. Carl Schmitt: os perigos de uma aventura intelectual.
3. O caso de Colónia.
CAPÍTULO II – IDEIAS E CONCEITOS PARA UMA CONVERSA JURÍDICA
1. Modernidade, ilustração e positivismo: pensar o direito.
2. As divergências fundamentais.
3. Kelsen: o discreto encanto da normalidade.
3.1 A ciência jurídica e a tarefa do jurista.
3.2 Uma breve aproximação à teoria (pura) do direito.
3.3 Um pensamento jurídico para a liberdade.
4. Carl Schmitt: pensar juridicamente o irregular.
4.1 Idealismo e sociologia dos conceitos.
4.2 Os modos de pensar a ciência jurídica.
4.3 Decisionismo e exceção no pensamento de Schmitt.
CAPÍTULO III. ESTADO E CONSTITUIÇÃO
1. Introdução.
2. Estado e Constituição em Kelsen.
2.1 O Estado como ordem jurídica da comunidade política: elementos e formas de governo.
2.2 Estado, Constituição e soberania.
2.3 A questão da norma fundamental.
2.4 A Constituição positiva.
a) O problema do conteúdo.
b) Os direitos (fundamentais).
c) Reforma da Constituição.
2.5 A separação de poderes.
2.6 Formas de organização territorial do Estado: em particular, o federalismo.
3. Estado e Constituição em Schmitt.
3.1 Os diferentes conceitos de Estado.
3.2 A Constituição e a lógica incontornável do poder constituinte. Conceitos de Constituição.
a) A questão do poder constituinte.
b) O conteúdo da Constituição.
c) A reforma da Constituição.
3.3 O Estado liberal: direitos e separação de poderes. Direitos fundamentais e garantias institucionais.
a) A separação de poderes.
3.4 O federalismo como problema.
CAPÍTULO IV. A DEMOCRACIA: DOIS ARGUMENTOS
1. Introdução.
2. A cosmologia democrática de Kelsen.
2.1 Relativismo e democracia.
2.2 O parlamento e a primazia da democracia representativa.
2.3 A democracia e os princípios políticos: liberdade e igualdade.
2.4 Os instrumentos da liberdade política e as instituições da deliberação democrática.
a) O princípio da maioria e a proteção das minorias.
b) Estado democrático, Estado partidário.
c) A importância do compromisso político.
d) A democratização da administração.
2.5 Democracia, socialismo e capitalismo.
3. Schmitt: o momento autoritário da democracia.
3.1 Democracia e pluralismo perante o político.
3.2 O elemento político da Constituição: a relação entre a identidade e a representação.
3.3 O ataque ao parlamentarismo.
3.4 A doutrina da democracia em Schmitt.
a) Democracia é homogeneidade, não liberdade.
b) O problema dos partidos políticos.
c) A impossibilidade do princípio maioritário.
d) A democracia aclamativa.
3.5 Defesa da Constituição, defesa da democracia?
CAPÍTULO V. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO: TEORIA E PRÁTICA
1. Introdução.
2. A criação do Tribunal Constitucional na Áustria.
2.1 Kelsen na Assembleia Constituinte.
2.2 Auge e declínio de Kelsen e do Tribunal Constitucional austríaco.
3. A resposta democrática à crise da Constituição: a justiça constitucional de Hans Kelsen.
3.1 A teoria da estrutura escalonada do ordenamento jurídico: regularidade e anulabilidade.
3.2 A teoria do legislador negativo.
3.3 Justiça constitucional e democracia.
4. A resposta de Carl Schmitt: O Chefe de Estado como defensor da Constituição.
4.1 O controlo de constitucionalidade das leis em Weimar.
4.2 A postura concreta de Schmitt: a incompatibilidade da justiça constitucional com a divisão de poderes.
4.3 A necessidade de defender a Constituição do Parlamento.
4.4 O Chefe de Estado como defensor da Constituição: o poder neutro.
5. Kelsen responde.
6. Schmitt na Constituição de Weimar: os poderes presidenciais e a ditadura comissarial.
6.1 A opção por um poder presidencial forte.
6.2 Os poderes excecionais na República de Weimar: o art.º 48 da Constituição.
6.3 A palestra de Schmitt em Jena sobre a “ditadura comissarial” do Presidente do Reich.
6.4 A mutação constitucional de 1930 e a extensão definitiva dos poderes presidenciais.
6.5 A intervenção contra a Prússia e a sentença do Tribunal de Estado de 25 de outubro de 1932.
7. O legado de Kelsen e Schmitt no que diz respeito à defesa da Constituição.