Para a Crítica da Ficção Jurídica

Este livro não é o que mais se esperaria de um juiz desembargador jubilado que  trabalhou na 1ª Secção Cível do Tribunal de Relação de Lisboa, depois de ter exercido funções como assessor no Tribunal Constitucional e assessor jurídico (independente) dos Governos Constitucionais, em 1995 e 2005.

Não é uma tese académica ou técnico-jurídica. É um estudo crítico inspirado em Kant, Vaihinger, Cassirer, Foucault, Wittgenstein, J.L. Austin, realistas americanos e escandinavos, e na atual narratologia jurídica  norte-americana. Um balanço distanciado, realista, que toma o discurso filosófico como terapêutica e como instrumento para dissolver os falsos problemas da filosofia do direito (Wittgenstein) — e que visa, assim, reverter a linha metafísica de pensamento desenvolvida desde a Antiguidade por Platão, Aristóteles, Hobbes, Hegel, Husserl, Heidegger e outros.

Para um olhar antropológico, distanciado, o realismo jurídico não é uma filosofia, e muito menos uma ciência do direito, porque o direito não passa de uma ficção literária, criada para servir de guia na retórica judiciária: uma tecnologia para resolver conflitos entre pessoas e para inspirar os juízes nas suas decisões (Llewellyn).   

Direitos naturais, direitos humanos, direitos fundamentais, constituições, leis, decretos, tratados, convenções — tudo isso são puras ficções construídas pelo pensamento. Só passam a existir no mundo social quando, depois de representadas num palco judiciário, os juízes e outras autoridades públicas as proclamam oficialmente nas suas sentenças e decisões (J.L. Austin). Aí sim, tornam-se reais. Até lá, é preciso acreditar: temos de pensar e proceder como se essas ficções existissem (Vaihinger). Sob pena de trágicas consequências, como a História já o demonstrou e demonstra constantemente.

Este livro é um adeus à ficção jurídica que é lecionada nas faculdades de direito, o abandono da razão jurídica tradicional, da metafísica jusnaturalista e pseudo-positivista do plano oficial dos estudos de direito. É, pois, um discurso dissidente. Porque os ditos “problemas da filosofia do direito” são, afinal, temas de investigação da antropologia ou, se se quiser, da sociologia do direito.

Índice geral
1. Palco judiciário, estratégia, jogo. Teoria dos jogos judiciários, Estratégia probatória.   2. Direito e estado na tradição filosófica ocidental: Sócrates, Platão, Aristóteles, Cícero, Agostinho.  3. Direito e estado no mundo moderno: de Hobbes a Kant, de Hegel a Marx, Max Weber,  Vaihinger e Wittgenstein.  4. Kelsen: da “teoria pura” à ficção pura do direito.  5. Cassirer, Esser, Hart, Dworkin e Foucault.  6. Direito e estado na análise económica do séc. XX.  7. Entram em cena os direitos humanos.  8. O mito, o estado e o direito. 9. Rumo à teoria da literatura jurídica.  10. Para a história da literatura jurídica ocidental: Egipto, Grécia, Roma. 11. Estado e direito no imaginário jurídico, Jusnaturalistas, positivistas, legistas e outros metafísicos face a uma crítica realista, O mito do direito e do estado, Num dia de prodígios, Um olhar distanciado.  294 pp.